La
Libre Competencia en el Notariado y su vinculación con el Arancel Notarial
Moisés José Goldez Cortijo
Introducción.-
Las pasadas dos
décadas han traído consigo, para nuestro mundo y en especial para nuestro país,
una multiplicidad de cambios que van desde al forma de comunicarnos hasta la
manera con la cual vemos algunas instituciones que llevan con nosotros cientos
de años. El sistema económico que ha
venido formando a nuestras sociedades ha calado profundamente, dejando su
huella en cada una de las actividades que realizamos cotidianamente.
El Notariado no
ha podido verse exento de la revolución económica vivida desde finales del
siglo pasado hasta la actualidad, donde el empuje devino en crisis y, como tal,
en un momento ideal para el replanteamiento de las ideas que hemos venido
considerando como dogmas en los últimos años.
Como podrá verse
desde la perspectiva histórica y documental planteada en el presente texto, el
Notariado en el Perú prácticamente nació de la mano con la creación del Arancel
Notarial en 1889. Mas, a la luz de la introducción de políticas de
Competencia, la función notarial no ha
tenido más opción que adaptar su formas y prácticas. Estos cambios se han visto
reflejados tanto en materia de Libre
Competencia como en Competencia Desleal, pasando por temas de publicidad y
derechos del consumidor. Sin embargo, el presente texto buscará abocarse a la
disyuntiva histórica entre el Arancel Notarial y la Libre Competencia, que a la
fecha aún divide las opiniones del notariado peruano.
LA LIBRE COMPETENCIA.-
Desde que nuestro país optara
por la Constitución Política
de 1993, en el Perú rige un sistema de libre competencia, por lo que los
precios de los bienes y servicios que se ofrezcan a los consumidores o
usuarios, deben estar fijados en base al libre juego de la oferta y de la
demanda. Esto ha sido consagrado en el artículo 61 de la Constitución, el
mismo que establece en su primer párrafo: ¨El
Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la
limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni
concertación puede autorizar ni establecer monopolios.¨
Este cambio se debió en razón
a que, de acuerdo a la experiencia económica y social de los países de primer
mundo, se ha demostrado que la libre competencia es el mejor sistema para fijar
los precios reales de bienes y servicios. Ello, a su vez, resulta profundamente
beneficioso para la sociedad en general y para os consumidores en particular.
En un sistema de libre
competencia, los proveedores (ofertantes) y los consumidores (demandantes)
concurren libremente al mercado para realizar sus transacciones, de tal forma
que en la práctica un proveedor se encuentra imposibilitado de fijar
abusivamente el precio de sus bienes o servicios por encima del precio del
mercado, beneficiando a los consumidores y a la sociedad, puesto que el
consumidor puede elegir libremente el precio a pagar por un bien o servicio,
así como elegir al proveedor que se lo brinde de la forma más eficiente
posible.
Si bien queda claro que el mencionado
Artículo Nº 61 de la
Constitución ha consagrado la libre competencia en las
actividades económicas, es usual que todavía podamos encontrar cierta
resistencia, de determinados grupos, a estas nuevas reglas de juego vigentes en
el país. Ello acontece, principalmente, porque en el Perú nunca antes se había
desarrollado un marco legal que promoviera la libre competencia, además de que
tenemos una tradición estatal de sistemas proteccionistas o intervencionistas
que no han permitido que se forje plenamente una cultura orientada a la libre
competencia.
Los notarios públicos, al igual que
los demás agentes económicos, se encuentran en la obligación de desarrollar sus
actividades económicas dentro del marco de la legalidad, respetando las normas
de la libre competencia que en el Perú han alcanzado consagración a nivel
constitucional, pero que, a su vez, tienen una regulación desarrollada a nivel
legislativo.
Es opinión de muchos que los notarios
no pueden sustraerse del cumplimiento de las normas que los consideren como
proveedores de servicios en el mercado. Así pues, la original Ley de Protección
al Consumidor, Decreto Legislativo N° 716, comprendía a los notarios cuando
define como proveedores a “las personas naturales o jurídicas que fabrican,
elaboran, manipulan, acondicionan, mezclan, envasan, almacenan, preparan,
expenden o suministran bienes o prestan servicios a los consumidores”. De igual
forma el ámbito de aplicación de dicha ley alcanzaba al servicio notarial
cuando en su artículo 3 señalaba que servicio es “cualquier actividad de
prestación de servicios, que se ofrece en el mercado a cambio de una
retribución, inclusive las de naturaleza bancaria, financiera, de crédito, de
seguridad y los servicios profesionales”. Dicha posición se ha mantenido en la Ley Complementaria
del Sistema de Protección al Consumidor (Decreto Legislativo Nº 1045) y el Texto
Único Ordenado de la Ley
del Sistema de Protección al Consumidor (Decreto Supremo Nº 006-2009-PCM).
Por su parte, la Ley que Elimina las Prácticas
Monopólicas, Controlistas y Restrictivas de la Libre Competencia
- Decreto Legislativo N° 701 del 11 de abril de 1991, cuyo objeto era eliminar
las prácticas monopólicas, controlistas y restrictivas de la libre competencia
en la comercialización de bienes y en la prestación de servicios, permitiendo
que la libre iniciativa privada se desenvuelva procurando el mayor beneficio de
los usuarios y consumidores, señala que es de aplicación “a todas las personas naturales o jurídicas,
sean de derecho público o privado, que realicen actividades económicas”. Ello
ah sido también recogido por el Decreto Legislativo Nº 1034, denominado Ley de
Represión de Conductas Anticompetitivas, del 24 de junio de 2008.
En este sentido, las mencionadas
normas alcanzan a los notarios públicos en el desarrollo de sus actividades,
por cuanto se encuentran en la posibilidad de distorsionar (restringir, impedir
o falsear) la competencia, afectando el mercado. Una manera de afectar la
competencia sería a través de la fijación un arancel notarial no oficial por
sus servicios, lo que es considerado por la propia ley como una práctica
restrictiva de la libre competencia, pues constituye una fijación concertada
entre competidores de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones
comerciales o de servicios.
Siendo que el principal problema con
el Arancel Notarial, desde la perspectiva de la norma reguladora de la
competencia en el Perú, es que se trataría de una ¨concertación de precios¨,
conviene analizar el caso del Notario Del Pozo, que inició un proceso
administrativo contra su propio Colegio de Notarios, denunciándolo por esta
práctica anti-competitiva.
UN
NOTARIOS CONTRA LOS NOTARIOS.-
El día 28 de enero de 2002, el Doctor Antonio Del Pozo,
Abogado y Notario Público de Lima presentó una denuncia ante la Comisión de Libre
Competencia del Indecopi. Dicha denuncia fue contra el Colegio de Notarios de
Lima y el Registro Predial Urbano, por, de acuerdo a su posición, haber “llevado a cabo una concertación de precios denominándola
CONVENIO DE COOPERACIÓN INTERINSTITUCIONAL ENTRE EL REGISTRO PREDIAL URBANO
Y EL COLEGIO DE NOTARIOS DE LIMA”. Ello infringiría lo establecido en el artículo
6, inciso a), del Decreto Legislativo N°
701 ya mencionado, además de violar el artículo 61° de la Constitución Política
del Perú.
El problema surge en razón a que el 16 de marzo de 2001
se celebró entre el Colegio de Notarios de Lima y el Registro Predial Urbano, el
mencionado Convenio, con la finalidad de que los propietarios y adquirientes de
bienes inmuebles, inscritos en el Registro Predial Urbano, pudieran acceder a
la inscripción de los actos jurídicos que celebren con respecto a dichos bienes
estableciéndose como Costo Único Preferencial de Formalización la suma de S/.
120 (Ciento veinte y 00/100 Nuevos Soles).
Se comprendían dentro de los alcances del Convenio a:
- Los actos de
transferencia de propiedad, en general, de predios inscritos en el Registro,
cuyo valor de transferencia no exceda de 15 Unidades Impositivas Tributarias.
- Actos de
gravamen y toda carga susceptible de inscribirse, respectos de los bienes
inscritos en el Registro y siempre que el valor de la afectación no supere las
15 Unidades Impositivas Tributarias.
- Cualquier acto
jurídico a través del cual se da la cesión de uso del bien y siempre que el
valor de la renta total anual no exceda las 15 Unidades Impositivas Tributarias.
El mencionado
Convenio establecía que el monto del Costo Único Preferencial cubriría los
gastos para obtener los documentos necesarios para la elevación a Escritura
Pública, la extensión de la misma, la formulación del parte notarial, la
realización del trámite ante el Registro y la entrega del Testimonio con la
constancia de su inscripción al interesado; excluyéndose el pago de los derechos registrales que deberá abonar el interesado
conforme al arancel aprobado por la Superintendencia Nacional
de los Registros Públicos. Asimismo, a través del Convenio, el Colegio se
obliga a invitar a sus agremiados a participar
en la ejecución del mismo mediante la inscripción en una “Lista de Notarios”,
la misma que sería difundida por ambas instituciones, no siendo obligación de
los agremiados adherirse al Convenio.
Debe, como punto
adicional, considerarse que la
Comisión de Libre Competencia del Indecopi entendió al
Colegio de Notarios, de acuerdo a Resolución, como una persona jurídica de
Derecho Público Interno que agrupa a los Notarios de la provincia de Lima,
encargado de la representación gremial de la Orden, incorporando a todos los notarios que se encuentren
aptos para ejercer la función notarial y que pertenezcan a su correspondiente
jurisdicción; promoviendo la eficacia de los servicios notariales de sus
agremiados.
El Dr. Del Pozo,
mediante carta de fecha 22 de marzo del año 2001 enviada al Colegio de
Notarios, señaló su disconformidad con la celebración del Convenio y formuló
diversas observaciones al mismo, señalando que contenía disposiciones
inconstitucionales e ilegales que desconocían los derechos fundamentales de la
persona del Notario ya que, según manifestó en su oportunidad, los Notarios se
encontrarían bajo un tácito apercibimiento de perder el derecho al trabajo de
no aceptar los términos del Convenio siendo, por tanto, “un documento nulo y
sin valor”. Asimismo, señaló que la publicación de una relación de “notarios adheridos”
constituiría una discriminación frente a los notarios que deciden no adherirse.
Como respuesta,
el 29 de marzo de 2001, el Decano del
Colegio cursó el Oficio N°
912-2001-CNL/D, junto con una copia del Convenio, dirigido al Presidente del
Directorio del Indecopi mediante el cual puso a conocimiento de dicha Institución
la celebración del referido Convenio.
A fin de poner
en conocimiento de sus agremiados el texto del Convenio, mediante Oficio Nº
094-2001/CNL-D, el Colegio convocó a Asamblea General Extraordinaria para el
día 1° de junio de 2001, en cuya agenda a tratar figuraba la discusión sobre la
adopción del Convenio firmado con el Registro. En dicha Asamblea General se
aprobó el Convenio, invitando a todos los notarios a su adhesión, no obstante
las diversas críticas que formularon algunos notarios. Por esta razón, el 27 de julio de 2001 el
Acuerdo tomado en Asamblea General Extraordinaria del día 01 de junio de 2001,
es impugnado judicialmente por la Notaria Beatriz Ofelia Zevallos Giampetri,
solicitando su nulidad.
Posteriormente,
el Colegio de Notarios cursa el Oficio N° 2611-2001/CNL-D, mediante el cual se
solicita a los notarios la aprobación de la addenda del Convenio o sus comentarios
al respecto, addenda que fue firmada el 04 de enero de 2002 y mediante la cual
se modifica su cuarta cláusula, precisando que el objeto del referido convenio
son los bienes inmuebles de los asentamientos humanos, cuyos valores (de
transferencia, afectación o renta total anual) no excedan las quince (15)
Unidades Impositivas Tributarias. De esta forma se redujo el parámetro de valor
de los inmuebles que se encontraban del ámbito del Convenio, de 30 UITs a 15
UITs.
Como referimos
previamente, el día 28 de enero de 2002 el Dr. Del pozo formuló su denuncia
ante la Comisión
de Libre Competencia del Indecopi, contra el Colegio de Notarios y el Registro
predial Urbano, por supuestamente haber llevado una práctica limitativa de la
competencia, tal cual es una concertación de precios.
El denunciante
señaló que, en tanto el Colegio es una entidad que representa a todos los Notarios
de Lima y no sólo a aquellos que quieran hacerse representar, el Convenio
celebrado entre El Registro y el Colegio constituía una concertación de precios,
la cual se pretendía imponer a los Notarios, violando así su derecho a la libertad
de trabajo. Además, señaló que adherirse al Convenio implicaba la aceptación
del otorgamiento de escrituras públicas a cambio de un pago que no cubre el
porcentaje del costo que demanda la prestación del servicio, exponiendo a los
usuarios del mismo a recibir un servicio no adecuado.
De igual manera,
sostuvo que la escritura pública demanda del Notario la prestación de tres
tipos de servicios complementarios: la elaboración de la escritura pública
propiamente dicha, la expedición de los traslados (testimonios, partes, boletas
y copias que el público solicite de esa escritura matriz) y la conservación
vitalicia del documento público notarial. Por ello consideraba como imposible
que estos servicios puedan ser cubiertos por el Costo Único Preferencial,
fijado en el Convenio.
La Resolución Nº
003-2002-CLC/INDECOPI admitió a trámite la denuncia formulada por el Dr. Del
Pozo, señalando que “De los hechos materia de la denuncia no se puede concluir
que el Registro y el Colegio formen parte de un mismo mercado que nos permita
analizar circunstancias objetivas que facilitarían una concertación tales como
la homogeneidad del servicio, el nivel de concentración del mercado, el número
de ofertantes dentro del mismo, etc.¨ En dicho sentido, se concluyó que no
existía una relación de competencia entre ambas instituciones y en consecuencia
mal podrían concertar entre ellas. Por lo tanto, la Comisión optó por no pronunciarse
sobre el Registro Predial Urbano, toda vez que para el caso concreto no se
encontraba dentro de los supuestos de la norma del Decreto Legislativo 701, por
o que se admitió la denuncia sólo contra el Colegio de Notarios de Lima.
La Comisión, mediante la Resolución 003-2003/CLC,
señaló que era importante destacar que la función notarial es ejercida por un
profesional en forma privada, brindando servicios de naturaleza pública,
existiendo por tanto una naturaleza dual en el servicio, es decir, por una lado
el ejercicio de una actividad privada y una función pública a la vez. Como
actividad privada en tanto brinda servicios de asesoría jurídica en el
desempeño de sus actividades y como función pública por cuanto el Estado ha
delegado en el notario las potestades o competencias para dar fe pública,
controlar la legalidad de determinados actos y facilitar la tramitación de
procedimientos no contenciosos.
Sin embargo, señala
la Comisión
de Libre Competencia, la función pública desarrollada por el notario no es una
función pública común, aquella efectuada por funcionarios y servidores públicos
en ejercicio de potestades públicas y dentro de la organización administrativa
del sector público, sino que tiene una función peculiar cuyas características
son propias del servicio que brinda. En efecto, si bien se reconoce que el
notario desarrolla una función pública o que desempeña un cargo público, lo
cierto es que no constituye una autoridad integrante de la Administración Pública.
El notario no es funcionario o trabajador público para efectos de la función
pública a que se refiere el Capítulo V del Título I de la Constitución Política,
como tampoco es servidor público según la Ley de Bases de la Carrera Administrativa
y de Remuneraciones del Sector Público, ni autoridad administrativa para la Ley del Procedimiento
Administrativo General ni funcionario o servidor público según el Código Penal.
En conclusión, la naturaleza jurídica de la función pública desarrollada por
los notarios no es asimilable a las categorías típicas de la organización administrativa.
La función notarial es dual, es función pública y actividad privada. Lo
relativo a la función pública deriva del hecho que la ley ha investido a los
notarios con las potestades o competencias para dar fe pública, controlar la
legalidad de determinados actos y eliminar una incertidumbre jurídica mediante
la tramitación de procedimientos no contenciosos. Consecuencia de ello es que
el ejercicio de dicha función se encuentra sometida a un régimen de
fiscalización y control por parte de instancias administrativas; y, es privada en
la medida que sus relaciones con los clientes y la forma cómo encamina su actividades
es congruente con la actividad económica que desarrollan las empresas.
El Colegio de
Notarios afirmaba que la finalidad que perseguía con la celebración del
Convenio era brindar facilidades económicas para que sectores de escasos
recursos económicos pudieran acceder a los servicios notariales a un bajo
costo. No obstante ello, la fijación de precios constituye una violación a las
normas de competencia, no sólo porque dicha conducta perjudica el normal
desenvolvimiento de los agentes en el mercado, sino, porque lo que las leyes de
competencia sancionan no es únicamente la fijación en sí misma, sino la
coordinación entre competidores o las recomendaciones bajo el velo de la
actividad gremial, toda vez que dicha capacidad de coordinación les permite
actuar como si fuesen un monopolio, alterando, de esta forma, la libre
competencia, y vulnerando por último, el derecho de los consumidores a la libre
elección de los servicios en base a precios.
Mas, al respecto
del argumento del Colegio de Notarios referido a que el Convenio no era
obligatorio para los Notarios que no se acogieran, la Comisión señaló que si
bien el Convenio no es vinculante entre los afiliados al Colegio, la
suscripción del mismo entre el Colegio y el Registro es considerada como una
decisión de la organización, y el envío de comunicaciones en las que se da a
conocer la celebración del Convenio a la vez que se pide hacer llegar la adhesión
del agremiado constituían recomendaciones en los términos de la libre
competencia, que si bien no vinculan a los agremiados, sí tratan de orientar o
direccionar su actuar. A esto colaboraba la publicidad que se brinda a todos aquellos
Notarios que se adherían al Convenio. Y, como se señaló antes, las
recomendaciones pueden ser consideradas como actos restrictivos de la
competencia. En ese sentido, al recomendar un precio referencial a sus
agremiados, está fijando un precio, hecho que la doctrina y la ley sancionan.
En tal virtud, esta Comisión consideró entonces que, aún cuando el Convenio no era
vinculante a todos los Notarios, existiendo entre ellos la potestad de adherirse
o no al mismo, la sola recomendación a los Notarios era pasible de sanción por
parte de la Comisión.
Finalmente, por
los argumentos ya expuestos, y considerando que el Convenio no había sido aun
puesto en práctica a la fecha de la Resolución de la Comisión, por lo que no
hubo en realidad un efecto negativo en el mercado, la Comisión de Libre
Competencia multó al Colegio de Notarios con una multa ascendente a 0,5 UIT.
El 22 de mayo de
2003, el Colegio de Notarios de Lima interpuso recurso de Apelación contra la referida Resolución N° 003-2003-CLC/INDECOPI,
solicitando que la misma sea revocada y que se declare infundada la
denuncia. Siendo así, el expediente se
elevó a la Sala
de Defensa de la
Competencia del Tribunal del Indecopi, que emitió la Resolución Nº
0366-2003/TDC-INDECOPI.
Mediante la Resolución de la Sala se recuerda que el
artículo 6 del Decreto Legislativo N° 701 precisaba que las prácticas
restrictivas de la libre competencia podían provenir de tres mecanismos
distintos: i) los acuerdos; ii) las decisiones; y, iii) las prácticas
concertadas.
Al respecto, la
palabra "acuerdo" no se refiere exclusivamente a contratos como
fuente de obligaciones sino más bien a todo un género de actos en los que una
de las partes se obliga a limitar su libertad de acción respecto a la otra, con
la finalidad última de restringir la competencia. De otro lado, una
"decisión" se refiere tanto a las reglas de la asociación de empresas
de que se trate, como a las decisiones que vinculan a sus miembros.
El término "decisión" incluye
también a las recomendaciones de las asociaciones
de empresas dirigidas
a sus miembros. Finalmente, una "práctica
concertada" hace referencia a toda "cooperación informal entre
empresas, que no se caracteriza por ningún acuerdo o decisión formal." Un
elemento muy importante para la prueba de las prácticas
concertadas es la existencia de una conducta paralela en el mercado.
Para la Sala, la presencia del
Colegio de Notarios como denunciado en el procedimiento brindaba un indicio
acerca de la
existencia de una
posible "decisión" como
mecanismo de materialización de
una presunta práctica
restrictiva de la
libre competencia. Ello debido a que el Colegio es la asociación
o gremio de los Notarios de Lima, es decir, es
una "asociación de
empresas" susceptible de
emitir decisiones para
los alcances de la ley. Las decisiones constituyen un supuesto diferente
de prácticas restrictivas de la libre competencia que, por su naturaleza
especial, se encuentran sujetas a parámetros distintos de evaluación derivados
de la intervención de un gremio naturalmente ajeno al ejercicio comercial
directo.
Finalmente, la Sala considera que una
"decisión" se refiere tanto a las reglas de la asociación de empresas
de que se trate, como a todas aquellas resoluciones que vinculan a sus miembros.
El término "decisión" incluye también a las recomendaciones de las
asociaciones de empresas dirigidas a sus miembros. El término
"decisión" abarcaría no solamente la etapa de su adopción sino también
la de su
implementación. Es decir,
una "asociación de empresas" será responsable de una
decisión no sólo si se ha verificado la adopción de una resolución restrictiva
de la libre competencia en su seno sino también si se ha verificado, de
cualquier modo, su participación ya sea para instrumentar, divulgar,
notificar, controlar, realizar
o financiar cualquier
actividad tendiente a la
materialización de un acuerdo o de la propia decisión anticompetitivos
adoptados en su interior por las empresas miembros del gremio. Siendo así, el Colegio de Notarios habría tomado
una ¨decisión¨ al recomendar a los Notarios el suscribir el Convenio, pues este
además traía aparejado que los Notarios adheridos al Convenio (que al final
fueron unos 22) gozaban de una publicidad que no gozaban sus pares, al publicarse
en el Registro Predial Urbano una lista con sus nombres.
Por ello mismo la Sala confirmó la multa de 0.5
UITs, la cual ya no fue impugnada por el Colegio de Notarios de Lima en una
Acción No Contenciosa Administrativa, sino que dispusieron el pago de la multa
y el tema quedó finalizado, no sin sentar un fuerte y grave precedente.
Ello es debido a
que se considera que mediante recomendaciones o Convenios, e incluso Congresos
de Notarios, éste colegiado podría estar incurriendo en prácticas restrictivas
de la competencia, en especial aquellas referidas a concertación de precios.
Hago expresa mención a los Congresos de Notarios, pues se encuentra en ciernes
una investigación de la
Comisión de Libre Competencia en virtud de lo dispuesto por la Resolución Nº 0947-2009/SC2-INDECOPI.
Mediante la
referida resolución de la Sala
se confirmó en todos sus extremos la decisión emitida por la Comisión de Protección al
Consumidor en ORI Lambayeque referida a la denuncia de oficio contra el Notario
Dr. Jaime Cárdenas Fonseca (decano de Colegio de Notarios de Lambayeque) por
haberse acreditado, según la
Comisión y la
Sala, que desinformaba a los usuarios respecto a que
únicamente se podía constituir garantía mobiliaria por Escritura Pública y no
mediante formulario registral o contrato privado con firmas legalizadas
conforme lo establece y permite la ley de la materia.
Esto podría
parecer únicamente un problema desde a Ley de Protección al Consumidor, pero el
referido Notario denunciado alegó que la decisión de atender la
constitución de garantías mobiliarias únicamente por Escritura Pública
sería habría sido acordada por el IX Congreso del Notariado Peruano.
De acuerdo a la Sala ello podría constituir
una conducta anticompetitiva en contra del mercado, tipificada en la modalidad
de prácticas colusorias horizontales, las cuales se encuentran sancionadas por
la actual Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas (Decreto Legislativo
1034). Por ello recomienda una investigación al respecto, lo cual, de
comprobarse, acarrearía una nueva sanción para los notarios por infracción a
las normas de Competencia.
Como podemos
ver, surgen los problemas de aplicación de las normas de libre Competencia por
tratarse de un libre mercado, donde y ha dejado de tener cabida el arancel notarial.
Pero para saber donde vamos, es importante primero saber de donde venimos. Por
ello cabe un análisis de la figura del Arancel Notarial y los últimos intentos
del Colegio de Notarios para lograr su retorno.
EL ARANCEL NOTARIAL.-
Como señaláramos previamente,
a historia del Notariado en el Perú y la creación del Arancel Notarial están
unidas de un modo indivisible. El Notario Miguel De la Lama, en su libro de
Comentarios a la ley del Notariado (Ley
Nº 1510 del 19 de diciembre de 1911), nos hace recordar que el Perú, al Notario
siempre se le conoció como Escribano, siguiendo la tradición española.
Inclusive señala que de acuerdo a lo establecido en el Código de
Enjuiciamientos en Materia Civil de 1952 los Escribanos se dividían en cuatro
clases: Escribanos o Secretarios de Cámara, Escribanos Públicos o de
Instrumentos, Escribanos de Estado o de Actuación y Escribanos de Diligencias.
De acuerdo al autor, el término ¨Notario¨ se usó por primera vez en el
Arancel de Derechos Judiciales de 1889, siendo que con la dación de la Ley de Notariado (Ley Nº
1510), del 19 de diciembre de 1911,
a los Escribanos Públicos o de Instrumentos se les
comenzó a denominar Notarios, y a los Escribanos de Estado o de Actuación se
les denominó Actuarios. Los Escribanos de Cámara recibieron el nombre de
Secretarios de Corte y los Escribanos de Diligencias conservaron su nombre. Es
así como, a través de las referidas normas jurídicas, la figura del Notario
nace en la época republicana, ya separándose del escribano judicial.
Los Aranceles,
profesionales a diferencia
de los
honorarios (que constituyen también retribución de una
actividad profesional y organizada
costeada individualmente), se caracterizan porque se sustraen al régimen
de libre competencia. Ello se da porque precisamente buscan evitar situaciones
de desequilibrio que usualmente se derivan del juego de libre oferta y demanda.
La
Ley
de Notariado Nº 1510, de 1911, establecía en su artículo 13, inciso 5, que los
Notarios estaban prohibidos de cobrar derechos mayores que los asignados en el
arancel, so pena de devolver lo cobrado
y de sufrir la multa del duplo para los fondos de justicia, de ser juzgado criminalmente en
caso de reincidencia. Posteriormente, la Ley
Nº 26002 estableció en el Inciso A del Artículo 130 que correspondía a los Colegios de Notarios, la
vigilancia directa del cumplimiento por parte del notario del arancel de los
derechos notariales. Esta facultad de vigilancia era compartida a través del
tiempo tanto por los Colegios de Notarios como por el Consejo del Notariado. La
norma actual, la nueva Ley del Notariado (Decreto Ley Nº 1049) y su Reglamento (Decreto
Supremo Nº 003-2009-JUS) ya no hacen mención alguna al arancel notarial, en
razón a que este ya no se aplica, desde la promulgación de la
Ley Nº 26741, del 10 de enero de 1997, el
cual en su Artículo Nº 7 establecía que la determinación de los precios de los
servicios notariales se rige por la libre competencia.
Asimismo, el referido
Artículo Nº 7 de la Ley Nº
26741 establecía que el Consejo Notarial,
previa aprobación de la
Comisión de Libre Competencia del Indecopi, podría establecer
un monto máximo para el cobro de los servicios notariales, cautelando que los
Notarios puedan, sobre la base de la oferta y la demanda, cobrar sumas inferiores
a la tarifa máxima.
De acuerdo al propio Colegio
de Notarios, mediante Proyecto de Ley Nº 5241 del 2003, la existencia de un
arancel para el cobro del servicio notarial constituye un mecanismo efectivo de
protección efectivo tanto para el usuario como para el notario. A través de la
existencia de un arancel los usuarios tienen la certeza y la previsibilidad del
costo de un servicio al que recurre en procura de seguridad jurídica. Su
finalidad entonces es la de proteger a los consumidores del servicio notarial,
estableciendo un precio justo y previamente conocido, brindando al Notario una
retribución justa y equitativa que asegure su imparcialidad y su independencia
en su carácter de titular de una función pública. Por ello se considera que el
arancel es una modalidad de retribución que responde a la naturaleza dual que
tiene la función notarial, en su calidad de profesional del derecho encargado
de una función pública.
Nuestro país pertenece al
sistema notarial de tipo latino y en consecuencia forma parte desde su creación
en 1948 de la Unión Internacional
del Notariado Latino, organismo de alcance mundial que agrupa en la actualidad
a los notariados de países de los cinco continentes.
La posición que ha adoptado la Unión Internacional
del Notariado Latino, ha sido que se establezca
que la retribución del servicio notarial se hace mediante arancel, siendo este consecuencia
de los principios que orientan al Notariado Latino. De por sí, el Notariado ha
sido firme en ratificar la vigencia del arancel. Así ha sucedido en la Sexta Jornada Notarial
Iberoamericana celebrada en Quito, Ecuador en 1997, y en la Comisión de asuntos
Americanos, celebrada en Québec, Canadá, donde se señaló que:
El arancel notarial ha
cumplido desde siempre su triple finalidad de:
1. Defender a los
consumidores del servicio notarial de cobros abusivos;
2. Brindar al notario una
retribución equitativa que asegure su independencia y
su imparcialidad.
3. Evitar la competencia
desleal entre los propios notarios.
Asimismo, se señaló que el
arancel notarial contribuye a servir de base a las aportaciones para los
diferentes sistemas de seguridad social notarial existentes en América y determina
el máximo y el mínimo a percibir por cada intervención profesional manteniendo
un vínculo normal entre las partes interesadas.
Pese a los intentos del
Colegio de Notarios, tanto en el año 2003 con el de Ley Nº 5241 del 2003, como
en el año 2007, para hacer regresar al Arancel Notarial, estos han sido
infructuosos. En particular, la principal traba ha sido el Informe Nº
30-2003/GEE del Indecopi, del 04 de abril de 2003, en el cual sustentan la
posición de dicha entidad de que regresar al Arancel Notarial sería perjudicial
para los consumidores y el mercado mismo.
El referido Informe señala
que en mercados en los que la competencia resulta tecnológicamente y
económicamente posible, los precios constituyen el resultado de decisiones
adoptadas de manera descentralizada por ofertantes y demandantes de bienes y
servicios. Son estos agentes quienes deciden cuánto desean comprar y vender,
con qué características y condiciones de calidad y a qué precios. Esta libertad
de decisión por parte de los agentes privados es la base del funcionamiento de
cualquier economía de mercado.
Además de ser el resultado de
decisiones privadas entre ofertantes y demandantes, en una economía de mercado,
los precios cumplen el rol de brindar información relevante a los agentes
económicos acerca de la escasez relativa de recursos o las condiciones de
oferta y demanda en un determinado mercado. Dicha información constituye a su
vez un insumo importante para que los agentes económicos adopten sus decisiones
de consumo y producción.
Finalmente, el Indecopi
señala que el sistema de precios es uno de los principales mecanismos a través de
los cuales las empresas compiten en el mercado. Los precios constituyen una
variable estratégica importante que utilizan las empresas para ampliar sus
mercados y captar un mayor número de clientes. Simultáneamente, la información
de precios de mercado que reciben las empresas incentiva a estas últimas a
aumentar su eficiencia, reducir sus costos y mejorar la calidad de los
productos que ofrecen el mercado; en beneficio de los consumidores. Más aún, la
existencia de precios diferenciados para un determinado producto podría
reflejar las variedades en términos de calidad o de satisfacción de
preferencias específicas de ciertos tipos de consumidores. En síntesis, los
precios constituyen un elemento central dentro del proceso competitivo.
Por ello, la fijación
administrativa de los aranceles notariales tal como planteaba la propuesta del
Colegio de Notarios tendría el efecto de eliminar los beneficios arriba
mencionados, derivados de un sistema de precios libres.
Para el Indecopi el costo de
transacción que implica el servicio notarial debe ser el menor posible para
lograr de manera eficiente las asignaciones de bienes y servicios. Siendo así,
a través de la libre competencia, y no de un arancel notarial, es posible
conseguir que los precios de los servicios notariales sean los más bajos, sin
mermar la calidad exigida por la ley. Precisamente el Notario conserva en régimen
privado su poder de dirección empresarial y la administración de sus bienes y
rentas. Lo que el legislador esperaría es que los Notarios sean eficientes en
la administración y gestión de su despacho, reduzcan sus costos y cobren a los
usuarios precios competitivos.
Como puede verse, el sistema
actual y las posiciones doctrinales dentro del Estado están totalmente en
contra de la reposición del arancel notarial, pese a que algunas voces dentro
del mismo gremio notarial se encontrarían a favor de la re-implementación de
este sistema. Sin lugar a dudas es un tema abierto a serio y profundo debate y
discusión.
CONCLUSIÓN.-
Para más de uno la fijación de un
arancel notarial sería contraria a las reglas de la competencia, pues involucra
en los hechos el renunciar a competir, vale decir, renunciar a mejorar el
servicio y a ser más eficientes para con los usuarios.
Se señala que un sistema de libre competencia
desalienta la existencia de agentes económicos ineficientes, pues éstos se
verían fácilmente desplazados del mercado por los proveedores que sí se
conducen eficientemente. Es esta la finalidad perseguida por las normas de la
competencia. Por el contrario, un arancel notarial, lejos de las buenas
intenciones que pudieran impulsarlo, genera precios artificiales y desincentiva
un servicio notarial competitivo. Así, la imposición del referido arancel
notarial no sólo sería perjudicial para la sociedad en su conjunto, sino que
incluso es perjudicial para los propios Notarios que son reconocidos por
brindar un servicio eficiente.
Considero que ello no es así, pues al
establecer un arancel notarial máximo también incentivamos el buen servicio a
los usuarios o consumidores, pues la calidad del servicio notarial brindado
será lo que produzca que las personas prefieran tal o cual notaría. Ello no es contrario a un sistema de libre
competencia, pues esta aun existiría entre los Notarios, quienes se verían, por
la existencia del sistema de aranceles máximos, incentivados a competir
limpiamente entre ellos, ofreciendo un servicio más seguro, más eficiente y de
mejor calidad.
Ello es lo que, al fin y al cabo,
tanto Notarios como Usuarios buscamos.
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